《最高人民法院民法典婚姻家庭編司法解釋（一）》第六十條　在離婚訴訟期間，雙方均拒絕撫養子女的，可以先行裁定暫由一方撫養。

　　一般而言，父母對未成年子女、不能獨立生活的成年子女權利義務的行使和履行是基于親子關系身份所產生的人身關系和財產關系的義務和責任。父母與子女之間存在著天然的血緣聯系，具有人倫關系，體現了人類個體的生命成長和延續的規律。父母既是子女的自然撫養人，也是法定撫養人，具有保障子女健康成長的使命和責任，對子女的生存和發展當然應承擔首要責任。我國《憲法》《民法典》《未成年人保護法》等法律中均明確規定，父母對未成年子女有撫養、教育和保護的權利和義務，并不受父母已婚、未婚、離婚、婚姻無效抑或是否分居的影響。

　　如何理解“可以先行裁定暫由一方撫養”

　　有關本條內容的爭議，主要集中在如何理解本條中的“可以先行裁定暫由一方撫養”。浦東唐鎮律師梳理下來，大致有以下幾種理解：

　　一是，裁定暫由一方撫養，是處理離婚案件中父母雙方均表示不撫養子女情形下，子女由誰直接撫養的裁判依據。從檢索到的相關裁判文書來看，不少裁判文書都在陳述父母均作出離婚后自己不直接撫養子女的意思表示后，直接依照1993年《離婚案件子女撫養問題的意見》第20條（也即本條內容）規定，判決由父母中某一方直接撫養子女。

　　二是，將裁定暫由一方撫養理解為行為保全的一種表現，認為既然父母對子女有法定撫養義務，而撫養義務主要表現為給付撫養費或直接照顧日常生活，本質上都是一種給付行為，故在裁判尚未作出的情形下，為確保子女不因離婚訴訟期間內，父母拒不履行撫養義務而受不利影響，可以根據《民事訴訟法》第100條規定，責令父母一方作出一定行為，也即本條所指先行裁定暫由一方撫養的撫養行為。

　　三是，從功能作用角度而言，先行裁定暫由一方撫養，應屬于先予執行措施。通過強制父母一方暫時履行撫養義務，維持子女正常生活，可以避免因父母雙方在離婚訴訟期間拒不履行撫養義務給子女造成生活困難。

　　以上觀點中，浦東唐鎮律師更傾向于認為，在目前法律框架下，本條中“先行裁定暫由一方撫養”的法律性質類似于行為保全。

　　由于父母雙方在離婚訴訟期間都向法庭表明拒絕對子女直接撫養，對子女在離婚訴訟期間的撫養問題表現出了漠不關心的態度，故通常也不會主動申請法院裁定將子女暫由一方撫養。在此情形下，從最有利于子女利益原則出發，人民法院有必要及時依職權裁定暫由父母中一方撫養。對此，只有將該裁定暫時由父母一方撫養解釋為行為保全，才符合現行法律規定。
 

　　如何理解“在離婚訴訟期間，雙方均拒絕撫養子女的”

　　各國立法之所以將撫養子女義務確定為法定義務，不許放棄或轉讓，一般是基于血緣、撫養和收養所形成的親子關系，也即父母子女關系。除了基于父母子女關系產生的撫養子女義務外，我國《民法典》第1074條還規定，有負擔能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經死亡或者父母無力撫養的未成年孫子女、外孫子女，有撫養的義務。也即，祖父母、外祖父母與孫子女和外孫子女是隔代的直系血親關系，他們之間在具備法律條件的情況下，可以形成撫養和贍養關系。基于血緣、收養形成的親子關系不受父母已婚、未婚、離婚、婚姻無效抑或分居的影響。只有因撫養教育關系形成的親子關系，才可因繼父母離婚而可能解除。相應地，父母是否離婚原則上并不影響父母對子女的共同撫養義務，只不過會因此由父母對子女的共同撫養轉變為父母一方直接撫養，父母另一方間接撫養。與之類似，在滿足法律規定條件下的祖父母、外祖父母對孫子女和外孫子女的撫養義務也與祖父母、外祖父母自身婚姻狀況無關。

　　就本條規范對象雙方均拒絕履行撫養義務行為而言，雖然并未明確“雙方”的范圍，但應限定為“父母雙方”。其理由在于：首先，理論上，雖然確實存在祖父母、外祖父母拒絕履行法定撫養義務的可能，但從現實生活情況看，祖父母、外祖父母應承擔對孫子女、外孫子女撫養義務而拒絕承擔的情形非常少見，祖父母、外祖父母離婚訴訟期間，雙方均拒絕撫養孫子女、外孫子女的情形更是幾乎沒有。故沒有必要通過本條予以規范。其次，絕大多數情況下，對子女有撫養義務的為父母。進而，拒絕履行對子女撫養義務的也以父母為主。故從問題導向出發，本條僅針對父母拒絕履行對子女撫養義務這一常見情形作出規定。最后，從文義解釋角度看，本條用的表述是“雙方”均拒絕撫養“子女”。常理而言，“子女”對應的是“父母”，“祖父母、外祖父母”對應的應是“孫子女、外孫子女”。如果“雙方”包括祖父母、外祖父母，則本條應在“子女”后增加規定“孫子女、外孫子女”。既然沒有“孫子女、外孫子女”的表述，那么前后表述結合來看，也能得出本條中“雙方”特指“父母雙方”的結論。

　　這里的“拒絕撫養”，可細化為兩點：拒絕和撫養。何謂“拒絕”，理解上可能有分歧：一種觀點認為，不管父母有無撫養能力、撫養條件，只要父母都明確表示不撫養子女，即為本條所指“拒絕撫養”；另一種觀點則認為，拒絕撫養應限定在有撫養能力和撫養條件而主觀上不愿撫養，不包括沒有撫養能力和撫養條件而客觀上不能撫養的情形。

　　浦東唐鎮律師認為，父母對子女的撫養義務是基于親子關系的法定義務，具有人身性、倫理性，不能約定條件或放棄，更不能以沒有撫養能力或撫養條件等理由拒絕。從《民法典》第1058條、第1067條以及第1084條等條文內容來看，均未規定父母履行撫養義務應以有撫養能力或撫養條件為前提。無論是從學理還是法條規定角度，父母的撫養能力或撫養條件均不是履行撫養義務的前提，更不能成為拒絕履行撫養義務的理由。即便出現父母無撫養能力、撫養條件等無力撫養情形，浦東唐鎮律師根據《民法典》第1074條規定，在父母無力撫養未成年子女的情況下，祖父母、外祖父母對該未成年孫子女、外孫子女有撫養義務。但這里也僅僅是增加了撫養義務人，而非免除父母的撫養義務。何謂“撫養義務”？在父母婚姻關系存續期間和父母未婚同居期間，父母因與子女共同生活應共同承擔對子女的撫養義務。但在父母離婚、婚姻無效抑或分居情形下，由于父母沒有共同生活，客觀上不可能共同履行對子女的撫養義務，故子女只能隨父母一方共同生活，由父母一方單獨照料子女的日常生活?！睹穹ǖ洹返?084條將之稱為“直接撫養”，而另一方則通過給付撫養費、行使探望權的方式間接撫養。而本條所指撫養子女義務雖限定在離婚訴訟期間，尚未離婚，但此時父母多數已不再共同生活居住，故這里的“撫養”也應指直接撫養。

　　之所以本條限定“在離婚訴訟期間”是因為，雖然父母也可能在不起訴離婚甚至沒有婚姻關系的情形下，拒不履行撫養子女義務，但由于這些情形并未進入司法程序，人民法院基于不訴不理原則，無從得知也無權處理這些情形中的拒不履行撫養義務情形。只有當事人向法院起訴，法院受理后發現有父母雙方拒不撫養子女情形的，才有必要通過司法解釋予以處理。而從司法實務中的反饋可知，大多數情況下，法院通過受理案件發現父母雙方均不履行撫養子女義務情形都在離婚訴訟中，故本條限定為“離婚訴訟期間”。至于本條所指“子女”主要包括未成年的親生子女、養子女和受撫養教育的繼子女，例外包括不能獨立生活的成年子女。這里需要注意的是父母對子女有撫養義務與子女是否為婚生無關，因為根據《民法典》第1071條規定，非婚生子女享有與婚生子女同等的權利。上海離婚訴訟律師所