十一、鞏某的父親與表姑從小感情很好，由于是親戚一直不能結婚。后鞏某的父親身患癌癥，其與鞏某的表姑隱瞞真實情況辦理了結婚登記，鞏某父親去世后不久，鞏某到法院申請宣告其父親與表姑的婚姻無效。此種情況，該如何處理？上海婚姻家庭糾紛律師

　　答：鞏某的父親與表姑是表兄妹關系，系三代以內的旁系血親，屬法律禁止結婚的情形，其婚姻當屬無效。他們的婚姻關系雖因鞏某父親的死亡而終止，但雙方三代以內旁系血親的親屬關系永遠不會改變。鞏某在父親死亡后1年內請求法院確認其父與表姑的婚姻無效，于法有據，應予支持。

　　無效婚姻是欠缺婚姻成立要件的違法婚姻，因而不具有婚姻的法律效力。《婚姻法》有關結婚條件和結婚程序的規定，在性質上屬于強制性規范而不是任意性規范，當事人是不能自行改變或者通過約定加以改變的。一旦違反，便應導致婚姻無效的后果。

　　婚姻無效的情形可以分為絕對無效和相對無效兩種，未達法定婚齡和患有醫學上認為不應當結婚的疾病屬于相對無效的情形，而重婚和有禁止結婚親屬關系的則屬于絕對無效的情形。對以重婚為由申請宣告婚姻無效的，因重婚是嚴重違反一夫一妻制的行為，不應存在阻卻事由，即無論申請宣告婚姻無效時，重婚者是存在兩個婚姻關系還是只有一個婚姻關系，都應宣告其中一個婚姻無效，構成犯罪的，還應追究刑事責任；對以有禁止結婚的親屬關系為由申請宣告婚姻無效的，因親屬關系是當事人之間因出生或血緣關系而產生的特定身份關系，它不會隨著時間的推移而消失，也不會人為解除。因此，對有禁止結婚親屬關系的婚姻申請宣告無效，不存在阻卻事由，即該婚姻無論經過多長時間和雙方當事人是否有子女或不再生育，都應是絕對無效。如果對不生育子女的具有禁止結婚親屬關系的婚姻給予“豁免”，不宣告婚姻無效，將會使禁止近親結婚的法律規定形同虛設，損害法律的權威性。

　　禁止一定范圍內的血親結婚是世界各國的立法通例，我國《婚姻法》也明確規定，直系血親和三代以內的旁系血親禁止結婚。有禁止結婚的親屬關系的，婚姻無效。對于無效婚姻的一方或雙方當事人死亡的情況，最高人民法院相關司法解釋規定：“夫妻一方或者雙方死亡后一年內，生存一方或者利害關系人依據婚姻法第十條的規定申請宣告婚姻無效的，人民法院應當受理。”也就是說，雖然夫妻一方已經死亡，但人民法院根據利害關系人的申請就婚姻關系是否有效所作出的判決，對夫妻中生存一方與死者之間曾經擁有的配偶身份關系具有直接的拘束力。一旦該婚姻關系被宣告為無效，婚姻關系當事人中生存一方原來依法享有的死者配偶的身份就會喪失，同時喪失其作為死者第一順序繼承人的身份，與死者親屬之間的姻親關系也歸于消滅。

　　十二、養父母和養子女結婚屬于無效婚姻嗎？

　　答：養父母和養子女是基于收養關系而形成的法律擬制血親關系，《婚姻法》和《收養法》規定，合法的收養關系受到法律的保護，一旦收養關系成立，養父母與養子女之間的權利義務關系就等同于生父母子女之間的權利義務關系。根據《婚姻法》第十條的規定，禁止結婚的親屬關系是宣告婚姻無效的四種法定情形之一，如果養父母與養子女沒有解除收養關系而結婚，他們的婚姻屬于無效婚姻。當然，在收養關系依法解除后，如果當事人或利害關系人還以有禁止結婚的親屬關系為由申請宣告婚姻無效的，人民法院不予支持。

　　十三、重婚是構成婚姻無效的情形之一，“有配偶者與他人同居”是離婚損害賠償的情形之一，事實上的重婚與“有配偶者與他人同居”的主要區別是什么？

　　答：重婚分為法律上的重婚和事實上的重婚，有配偶者又與他人登記結婚的，是法律上的重婚；雖未登記但確與他人以夫妻名義同居生活的，為事實上的重婚。根據《刑法》和《最高人民法院關于<婚姻登記管理條例>施行后發生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復》的規定，已登記結婚的一方與他人又登記結婚或與他人以夫妻名義同居生活的，應認定為重婚行為并予以法律制裁。但在現實生活中，不少人采取了規避法律的方式，在與他人婚外同居時，既不去登記結婚，也不以夫妻名義同居生活。針對這種情況，修訂后的《婚姻法》特別規定“禁止有配偶者與他人同居”。因此，事實上的重婚和有配偶者與他人同居之間最大的區別就在于是否以夫妻名義同居生活，如果雙方以夫妻名義同居生活，則構成事實上的重婚；如果雙方沒有以夫妻名義同居生活，則不屬于刑法予以處罰的范圍，而屬于婚姻法禁止的行為。當然，重婚的涵義與“有配偶者與他人同居”有交叉重合之處，事實上的重婚也是有配偶者與他人同居，但這種同居是有名分的，即以夫妻名義相稱，而不是以所謂的秘書、親戚、朋友相稱。

　　《婚姻法司法解釋（一）》第二條規定得很明確，即“婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住”。有配偶者與他人婚外同居，其直接構成離婚的法定理由，同時無過錯的配偶一方有權提起離婚損害賠償請求。

　　十四、因娶了有精神病的妻子而狀告婚檢部門，應如何處理？

　　答：因娶了有精神病的妻子而狀告婚檢部門，請求法院判令婚檢部門賠償其宣告無效婚姻訴訟費和精神損失費等這類糾紛，關鍵是審查婚檢部門有無過錯。如果在進行婚檢時，女方并沒有任何精神病癥狀，且否認自己有精神病史，并在婚前醫學檢查表中親筆簽名，而精神病診斷主要依靠病人的病史和臨床表現，在既無病史資料又無臨床表現的情況下，婚檢部門不可能作出精神病的診斷。任何婚檢機構也不可能到每個前來婚檢者的家庭去調查其有無既往病史，故婚前檢查與該無效婚姻并無必然的因果關系，婚檢部門沒有過錯，婚檢者自述是否真實的風險應由婚姻當事人自己承擔，故法院應駁回男方的訴訟請求。

　　十五、在婚姻關系無效的情況下，與他人結婚是否構成重婚？如某男與某女登記結婚后，又與別人登記結婚。后來某男對其前婚向婚姻登記機關提出申請，稱婚姻登記違法要求予以撤銷。婚姻登記機關審查后，確認某男與某女的婚姻登記違法，決定撤銷其結婚登記并收回結婚證書，某男兩次登記結婚的行為是否構成重婚？

　　答：我們認為，無效婚姻并非當然無效，只有經法院依法宣告為無效婚姻后才自始無效。最高人民法院相關司法解釋也規定得很明確：“婚姻法第十二條所規定的自始無效，是指無效或者可撤銷婚姻在依法被宣告無效或被撤銷時，才確定該婚姻自始不受法律保護。”也就是說，婚姻是否無效，必須由當事人或利害關系人申請經法院審查后才能確認，并非由當事人或利害關系人自由心證、自己說了算。因此，凡是領取過結婚證書的人，未經人民法院或婚姻登記機關確認婚姻無效或撤銷的，都應受婚姻關系的約束。某男與某女的結婚登記在未被婚姻登記機關確認違法前，雙方均應受其約束，而某男又與別人登記結婚的行為當然構成重婚。

　　十六、雙方婚后簽訂一份“忠誠協議書”約定：雙方應互敬互愛，對家庭、配偶、子女要有道德感和責任感。若一方在婚姻期間與他人有婚外性行為，需賠償對方名譽損失及精神損失費N萬元。后女方發現男方有出軌行為，遂提出離婚，并以男方違反“忠誠協議書”為由，要求法院判令男方支付賠償金N萬元。請問應如何看待“忠誠協議書”的效力？

　　答：關于夫妻“忠誠協議書”的效力問題一向爭議很大。一種觀點認為，夫妻“忠誠協議書”并不違法，因為夫妻忠實本來就是法律規定的內容，屬于法律明確的要求，協議雙方等于把法定的義務變成了約定的義務，法院應當予以認可。④

　　還有一種觀點認為，夫妻之間簽訂的“忠誠協議書”，雖不違法無效，但這種協議應由當事人本著誠信原則自覺履行，法院不能賦予“忠誠協議書”強制執行力。因為“忠誠協議書”要獲得法院賦予的強制執行效力，必須經過一系列的查證舉證程序，法院審理這類“忠誠協議書”案件，必然會面臨一個尷尬而危險的舉證困境和一系列社會負面影響，我們應當考慮賦予“忠誠協議書”強制執行效力的巨大社會成本。夫妻是否忠誠屬于情感領域的范疇，是任何強制力量所無法克服的。所以，情感問題應當情感解決，對待夫妻忠誠協議，應當像對待婚約一樣,“既不提倡也不保護”，這樣才是聰明之舉。

　　另一種觀點認為，婚姻本身即契約，一方在背叛對方之前，就得考慮違約所要付出的成本。只是在沒有具體協議約束的情況下，雙方承擔的是道德義務，而道德成本對于個人來說是隱性的，是不確定的。一旦簽訂了協議，就將隱性化的道德成本顯性化了，當事人很可能就會三思而行。從這個意義上說，忠誠協議對于維系婚姻穩定將起到積極作用。

　　也有觀點認為，《婚姻法》規定“夫妻應當相互忠實”而非“必須忠實”，“應當”意在提倡，只有“必須”才是法定義務。法律允許夫妻對財產關系進行約定，但不允許通過協議來設定人身關系。人身權是法定的，不能通過合同來調整。⑤我國法律在侵權法中實行的填補損害的賠償原則，侵權損害不能通過合同契約預定，如果允許當事人對此侵權損害事前約定，就違反了填補損害的原則，也會造成有人仗著有錢就去侵害他人權利。故忠誠協議不應被賦予法律效力，當事人不得通過契約向違背忠實義務的配偶要求賠償。

　　筆者認為，對這種“忠誠協議書”應當認定為有效。因為其符合《婚姻法》的基本精神，是對《婚姻法》中“夫妻應當互相忠實”規定的具體化。也正是由于夫妻簽訂了具體的協議，使得《婚姻法》上原則性的夫妻忠實義務具有了可訴性。《婚姻法》第四條明文規定，“夫妻應當互相忠實，互相尊重”，第四十六條又規定，“因重婚、有配偶者與他人同居等而導致離婚的，無過錯方有權請求賠償”。《婚姻法》規定可以請求提起損害賠償的范圍只限定在重婚和有配偶者與他人同居等四種情形，而一般的通奸行為不在此列，即必須達到重婚或同居的嚴重程度。如果當事人之間的約定比《婚姻法》規定的范圍寬泛，既包括重婚、與他人同居的行為，也包括與他人的通奸行為。雖然，違反夫妻“忠實”規定尚未達到“重婚”、“與他人同居”等嚴重程度的一方應如何承擔相應責任，現行法律未做具體規定，但法律也未明文禁止當事人自行進行約定。“忠誠協議書”的約定與《婚姻法》的基本精神相吻合，給付的賠償金具有違約賠償性質，這種協議應當受到法律保護。但這種協議也是屬于可撤銷的，如果當事人在協議簽訂后反悔，認為該協議顯失公平，或者是在對方要死要活、苦苦相逼情形下被迫無奈簽訂的所謂“忠誠協議書”，則可以在協議簽訂之日起一年之內提出撤銷申請，這一年時間屬于除斥期間，超過一年則法院不予支持。

　　《合同法》第二條規定：“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。”也就是說，婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議并不屬于交易關系，當然不應受以調整交易關系為己任的《合同法》調整，例如離婚協議應由《婚姻法》調整，一方違反該協議，另一方亦不得基于《合同法》的規定而請求承擔違約責任。目前許多學者認為，《合同法》第二條第二款排除的身份合同僅指沒有財產內容的身份合同，夫妻關于財產問題的約定以財產關系為內容，屬于《合同法》的調整范圍，不過應當優先適用《婚姻法》等有關法律，這些法律沒有規定時才可適用《合同法》和《民法通則》。⑥因此，法律并沒有禁止人們對有關身份關系進行協商達成協議，只不過這種有關身份關系的協議應由《婚姻法》、《收養法》等法律進行調整，法院在確認有關身份關系協議的效力時，首先應審查該協議是否違反《婚姻法》、《收養法》等法律的規定。

　　法院對夫妻之間“忠誠協議書”效力的肯定，并沒有擴大現行《婚姻法》規定的適用范圍。對于不構成婚外同居的一般通奸行為，法院不會主動根據《婚姻法》第四十六的規定判決夫妻中通奸一方對另一方予以賠償，也不會根據《婚姻法》第四條“夫妻應當相互忠實”的倡導性條款判令通奸一方承擔違反忠實義務的責任。但是，對于夫妻雙方在自覺自愿基礎上簽訂的“忠誠協議書”，法院應當認定這種“忠誠協議書”有效。既然其與《婚姻法》規定的精神相吻合，又沒有欺詐、脅迫的情形，當事人雙方愿意通過“忠誠協議書”約束自己的行為，并提前約定了違反忠誠協議行為的違約責任，法院有什么理由否定其法律效力呢？至于違反忠誠協議行為的舉證問題，根據“誰主張誰舉證”的原則，法院當然不會依職權去調查什么通奸的事實，如果一方當事人主張另一方違背忠誠協議但沒有相應的證據予以證明，其只能承擔敗訴的后果，法院又怎么會陷入到“尷尬而危險”的舉證困境中呢？

　　值得注意的是，如果當事人約定的賠償數額過高，超過了實際負擔能力，法院可以根據當事人的請求予以適當調整。

　　十七、妻子擅自中止妊娠，是否侵犯了丈夫的生育權？

　　答：近年來，伴隨著20世紀70年代末出生的第一代獨生子女陸續進入婚育階段，審判實踐中出現了不少生育權糾紛，引起人們的廣泛關注和熱評。有些女性為了工作、學習深造、保持身材等原因不愿生育，未經丈夫同意擅自中止妊娠，雙方因此發生糾紛，男方往往在提出離婚的同時以生育權受到侵害為由請求損害賠償。

　　生育權是指男女公民依法通過自然或人工方法繁衍撫育后代的權利，生育權系人格權的一種，是自然人與生俱來的權利，為維護自身獨立人格所必備的，不必依附于特定的配偶身份，具有對世屬性。未婚男女同樣享有生育權，國家無權強制其墮胎，只能要求其承擔不依法定方式生育的責任。

　　對夫妻雙方來說，丈夫和妻子都平等地享有法律賦予的生育權。但在夫妻之間生育利益發生沖突時，誰享有生育決定權的問題上，傾向性觀點認為：生育權是法律賦予公民的一項基本權利，夫妻雙方各自都享有生育權，只有夫妻雙方協商一致，共同行使這一權利，生育權才能得以實現。《婦女權益保障法》賦予已婚婦女不生育的自由，是為了強調婦女在生育問題上享有的獨立權利，不受丈夫意志的左右。由于自然生育過程是由婦女承擔和完成，婦女應當享有生育的最后支配權。如果妻子不愿意生育，丈夫不得以其享有生育權為由強迫妻子生育。妻子未經丈夫同意終止妊娠，雖可能對夫妻感情造成傷害，甚至危及婚姻的穩定，但丈夫并不能以本人享有的生育權對抗妻子享有的生育決定權，當夫妻生育權沖突時法律必須保障婦女不受他人干涉自由地行使生育權。在這個問題上，法律對婦女行使生育權的任何負擔的設置，如賦予丈夫對妻子人工流產的同意權，或者課以妻子通知丈夫的義務，都是對妻子生育權行使的有效否決，都有可能造成丈夫強迫妻子生育的為現代文明所不容的社會悲劇。故妻子單方終止妊娠不構成對丈夫生育權的侵犯。

　　英國、澳大利亞、加拿大的有關法律和司法判例都明確肯定，丈夫沒有阻止妻子墮胎的權利。在澳大利亞，1983年凱訴特案件中，昆士蘭州最高法院的威廉斯法官同意丈夫無權阻止妻子墮胎的觀點。

　　美國聯邦最高法院在答復州法律是否可以規定妻子進行人工流產須征得丈夫同意問題時，明確持否定立場：“我們不是沒有意識到丈夫對于妻子的懷孕和妻子孕育中的胎兒的成長和發展所持有深切的和適當的關注和利益。聯邦最高法院迄今也沒有忽視婚姻關系在社會生活中的重要性。而且，我們認識到，是否進行人工流產，可能會影響部分婚姻關系的發展，包括物質和精神的影響，而且這種影響可能是不利的。盡管如此，我們不認為各州享有憲法所賦予的權利——可以準許男方單方面行使權利阻止妻子終止妊娠。”⑧美國最高法院的法官們通過一系列的判例確認了婦女的墮胎權，否定了丈夫對妻子流產的同意權，明確指出，在父親的利益與母親的私權沖突時，法院傾向于保護后者，“是母親懷著孩子并直接和立刻受著懷孕的影響”。⑨

　　鑒于生育子女目前還是我國多數家庭的重要職能之一，絕大多數夫妻期望能夠生育自己的孩子，享受天倫之樂，當夫妻雙方的生育權發生沖突時，應當有法律上的救濟途徑。如果法律上認定妻子擅自中止妊娠不構成對丈夫生育權的侵犯，而又不允許丈夫以此為理由提出離婚，實質上就是強迫丈夫娶一個不愿生育的配偶，其后果即嚴重侵害了公民的生育權。

　　因此，夫妻因是否生育問題產生糾紛、導致感情確已破裂的，應作為離婚的法定理由之一。在調解無效時，人民法院可以按照《婚姻法》第三十二條“其他導致夫妻感情破裂的情形”的規定判決準予雙方離婚。

　　十八、某案，女方以丈夫與婚外異性交往超出一般朋友關系、造成其家庭不睦為由向法院起訴，要求法院判令第三者立即停止插足自己的家庭、賠禮道歉并賠償精神損失5萬元。女方的請求可以得到法院的支持嗎？

　　答：關于“配偶權”問題的爭論一直非常激烈，而最終修訂后的《婚姻法》并未規定所謂“配偶權”，更沒有規定配偶可以追究第三者的民事賠償責任。

　　目前，起訴第三者要求其承擔侵犯“配偶權”的責任沒有明確的法律依據。畢竟婚姻關系不同于其他社會關系，它的建立以感情為基礎，它的解除同樣依據感情是否破裂，那種以為法律增加“配偶權”規定就可以將貌合神離的夫妻捆綁在一起，是十分幼稚和可笑的，因為法律只能規范人們的行為，不可能規范人們的情感。

　　2010年7月1日開始施行的《侵權責任法》第二條規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。”本條所列的民事權益也沒有包括“配偶權”。

　　《婚姻法司法解釋（一）》第二十九條規定：“承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。”這條司法解釋已經明確了承擔離婚損害賠償責任的主體，排除了婚內一方起訴第三者的可能。夫妻關系不是財產所有權關系，不能因為夫妻領了結婚證就相互是對方的財產。在《婚姻法》中沒有明確規定“配偶權”是十分明智的選擇，離不離婚是夫妻雙方的事，第三者充其量是一個誘因。我們不能把夫妻感情破裂的所有責任都強加在第三者身上，并以此要其承擔拯救家庭的責任和損害賠償責任。綜上，法院應裁定駁回女方的起訴。

　　十九、雙方結婚后男方因嫖娼被公安機關處罰，女方起訴離婚，男方堅決不同意，并在法庭上當著法官的面寫了保證書稱：“我今后保證和女方和好如初，不出現任何對不起女方的事情，如果出現，放棄所有家產。”但在女方撤回離婚訴訟不久，男方又因在娛樂按摩場所嫖娼，被公安機關處以行政拘留10天，并罰款3千元。女方再次起訴離婚，并要求按保證書履行，男方反悔不同意。請問這種保證書有效嗎？

　　答：作為一個完全民事行為能力人，保證書是男方在法庭上當著法官的面寫下的，系對夫妻共同財產處分的真實意思表示，其應當預料到如果再做出對不起女方的事情，離婚時不應分得任何夫妻共同財產；該保證書既體現了夫妻應相互忠實的立法精神，亦符合社會道德的標準，故該保證書對夫妻處分共同財產的行為是有法律約束力的，應當得到法院的支持。

　　二十、夫妻一方將大額的夫妻共同財產擅自贈與他人，顯然侵害了另一方的財產權益。但有種觀點認為，該贈與行為應認定部分無效，而非全部無效。理由是夫妻共同財產中既包含丈夫的份額也包含妻子的份額，他人所獲贈財產中有一半為夫妻一方的份額，一方處分自身份額的意思表示應為真實，他人可取得一半的財產權利。對此在審判實踐中應如何掌握？

　　答：在婚姻關系存續期間，夫妻雙方對共同財產具有平等的權利，因日常生活需要而處理共同財產的，任何一方均有權決定；非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。夫妻一方非因日常生活需要而將共同財產無償贈與他人，嚴重損害了另一方的財產權益，有違民法上的公平原則，這種贈與行為應屬無效。

　　夫妻共同財產是基于法律的規定，因夫妻關系的存在而產生的。在夫妻雙方未選擇其他財產制的情形下，夫妻對共同財產形成共同共有，而非按份共有。根據共同共有的一般原理，在婚姻關系存續期間，夫妻共同財產應作為一個不可分割的整體，夫妻對全部共同財產不分份額地共同享有所有權，夫妻雙方無法對共同財產劃分個人份額，也無權在共有期間請求分割共同財產。夫妻對共同財產享有平等的處理權，并不意味著夫妻各自對共同財產享有半數的份額。只有在共同共有關系終止時，才可對共同財產進行分割，確定各自份額。離婚時分割夫妻共同財產原則上是平分的，但未經司法程序或者行政程序合法有效地分割之前，無法確定一方的份額一定是一半。離婚時財產分割的原則是照顧子女和女方權益，根據實際情況，男方也許只能分到40%的夫妻共同財產，故一方究竟得到多少份額是未定的。因此，夫妻一方擅自將共同財產贈與他人的贈與行為應為全部無效，而非部分無效。上海專業婚姻律師