一、上海婚內強奸案律師，提到婚內強奸

　　在司法實踐中，婚內強奸行為通常做以下認定：

　　1、離婚訴訟期間內發生的多被認定為強奸罪

　　夫妻一方提起離婚訴訟后，婚姻關系明顯出現破裂，妻子有權中止履行性交義務。如果丈夫執意對妻子實施強奸行為的，法院一般會依此認定丈夫構成強奸罪。應該說，在這種情形下，法院將“離婚訴訟期間”作為強奸罪成立的形式要件，是正確且妥當的。因為自夫妻雙方進入離婚訴訟程序后，至少表明有一方當事人認為雙方感情已經破裂，“法律不會強人所難”，丈夫實施強奸行為的，明顯侵犯了妻子的性自主權，無疑構成強奸罪。

　　2、未提出離婚訴訟的幾乎都難以被認定為強奸罪

　　現實生活中，不少夫妻感情出現問題后妻子明確拒絕與丈夫發生性關系，但即便丈夫使用暴力強行與妻子發生性關系的，往往也不能認定為強奸罪。這一方面是因為該類案件的性質界定困難，司法機關無法僅依據妻子一方事后的言詞或孤證認定案情；另一方面則是出于對民眾婚姻家庭幸福的考慮，如果妻子隨時可以以自己受到丈夫強奸為由將丈夫送入監獄，那么絕對會出現不少妻子利用該罰則達成非法目的的情況。

　　當然，如果婚內強奸造成傷害后果或者有虐待等其他嚴重情節的，可以以其他罪如故意傷害罪、虐待罪等論處。

　　3、以結婚為目的同居期間或形成事實婚姻關系的同居期間，男子違背女子意愿，強行與女子發生性關系是否構成強奸罪?

　　目前并沒有規范同居關系的相應法律規定，因此，從形式上來說，這種情況下，男子構成強奸罪，沒有刑法上的障礙。問題是，隨著社會的發展，即使在我國現階段，婚前同居的現象，已從觀念上被人們所接受，不再談同居而色變，同居關系是一種親密的人際關系，尤其是以結婚為目的婚同居及形成事實婚姻關系的同居，法律保護這種關系的穩定性仍具有現實意義。

　　綜上，在一般情況下，丈夫不能成為強奸罪的主體。但是，夫妻同居義務是從自愿結婚行為推定出來的倫理義務，不是法律規定的強制性義務。因此，不區別具體情況，對于所有的婚內強奸行為一概不以犯罪論處也是不科學的。

　　司法機關在嘗試將婚內強奸犯罪化的同時，仍保持較為謹慎的態度。從我國現有的婚內強奸案件判決來看，即使行為人被認定為強奸罪既遂，判處的刑罰往往也很輕。其中，大部分案件都判處3年有期徒刑以下刑罰，部分還適用緩刑。

　　二、認定婚內強奸的案例

        案 情

　　趙某某與袁某某2016年11月登記結婚，2017年7月育有一女，后雙方于2018年底開始分居。2019年2月，趙某某提起離婚訴訟，請求法院解除婚姻關系，法院于2019年4月1日判決準予離婚，雙方當事人對判決離婚均無爭議。同年4月7日（判決未生效）12時許，袁某某到趙某某父母家中看望孩子，因夫妻矛盾與趙某某發生爭吵。后趙某某將袁某某拽至臥室內，采用暴力手段強行與袁某某發生性關系。

　　評 析

　　對于丈夫能否成為強奸罪的主體，理論界、法律實踐中存在三種意見：

　　（一）丈夫不能成為強奸罪的主體。（二）丈夫能夠成為強奸罪的主體。（三）折衷意見：在婚姻關系正常存續期間，丈夫一般不能成為強奸罪的主體；在婚姻關系非正常存續期間，丈夫可以成為強奸罪的主體。筆者同意第三種意見，夫妻之間既已結婚，即相互承諾共同生活，有同居的義務，包括進行性生活的義務，這也是人類性生活合法化的基本途徑和方式。只要夫妻正常婚姻關系存續，一般不能構成強奸犯罪。在一般情況下，丈夫不能成為強奸罪的主體。

　　但是，夫妻同居義務是從自愿結婚行為推定出來的倫理義務，不是法律規定的強制性義務，法律也無法規定這種義務，尤其是性生活的義務。而且，刑法的規定并沒有將丈夫從強奸罪的一般犯罪主體中排出，因此，不區別具體情況，對于所有的婚內強奸行為一概不以犯罪論處也是不科學的。例如在婚姻關系非正常存續期間如離婚訴訟期間，婚姻關系已進入法定的解除程序，或者夫妻雖然沒有進入離婚階段，但是屬于包辦或者感情破裂、長期分居，此時已不能推定女方對性行為是一種同意的承諾。這種情況下，丈夫強行進行性生活，如果損害后果嚴重，一般可以認定為強奸罪。

　　就本案而言，趙某某主動向法院訴請離婚，主觀上希望解除婚姻關系，一審法院已判決準予趙某某與袁某某離婚，且雙方當事人對離婚均無爭議，只是離婚判決書尚未生效，但其與袁某某已屬非正常的婚姻關系，雙方已不再承諾履行夫妻間同居、性生活的義務。在這種情況下，趙某某違背袁某某的意志，采用暴力手段，強行與袁某某發生性關系，嚴重侵犯了袁某某的人身權利和性自主權，其行為符合強奸罪的主觀和客觀構成要件，構成強奸罪。寶山離婚律師